律师本色 第429节

于利东与锅炉厂签订了《国有企业改制解除（终止）劳动合同（劳动关系）给予经济补偿协议书》。同年五月，于利东在县里失业管理办公室进行了失业人员登记。

随后，于利东的人事档案移交劳动力市场代管，社会养老保险由个人缴纳。此时，他与国有企业完全脱离了关系，已经不具有国家工作人员的身份，他协调锅炉厂的拆迁工作是受万晟公司董事长管克宇之托，之后他向万晟公司董事长索要的十万元，我觉得应该被认定为拆迁工作所获得的报酬，属于民事行为。”曹永正心中有点忐忑，这是他第一次找方轶探讨案情。

方轶向后靠在椅子上，揉了揉太阳穴：“我记得20世纪90年代后期，关于国家工作人员的认定，曾经存在‘身份论’和‘职责论’的激烈争论。

但是在一九九七年《刑法》修订后，理论界和实务界的主流观点均认为，国家工作人员的认定，应采纳‘职责论’。

不能单纯的通过被告人的‘身份’来认定，而应当结合被告人是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员……”方轶话说到一半，停住了，看着小胖子曹永正，不再说话。

被告人于利东担任锅炉厂厂长后，其厂长身份一直未被上级部门下文件免除。锅炉厂改制完毕后半年后，他又被上级主管部门任命为县水泥厂的厂长，负责水泥厂的改制工作。

锅炉厂通过整体出让土地实现改制，在此过程中，于利东一直担任企业改制领导小组组长，同时系拆迁组成员。

二零零三年五月，于利东与锅炉厂签订解除劳动关系的协议。

在于利东向万晟公司索要费用的时候，他已经与锅炉厂解除了劳动合同，不再是锅炉厂的厂长，贪污罪的主体是国家工作人员，属于身份犯。

于利东已经解除了劳动关系，在锅炉厂不再担任职务，是否构成贪污罪，我觉得存疑。”曹永正说完看向方轶。

曹永正听完方轶的话，若有所思：“也就是说，被告人是否为国家工作人员，不是取决于是否与锅炉厂解除劳动关系，而是取决于他实质上是否仍然在锅炉厂从事监督、管理国有资产的公务。”

“对喽！这就是司法机关的主流观点。你接着往下说。”方轶对曹永正的反应还是挺满意的，至少说明眼前这个小胖子不是榆木疙瘩，只是知识体系有些陈旧需要更新。

“也就是说，锅炉厂改制期间，被告人于利东作为改制领导小组组长，仍然是锅炉厂实际上的‘一把手’，对锅炉厂国有资产的监督和管理负有责任。

于利东虽然与锅炉厂签订了解除劳动关系的协议，并进行了失业登记，但其并非一般职工，他仍然在履行着厂长的职责，仍然是改制领导小组组长，实际负责管理锅炉厂的一切事务，对国有资产仍负有监督、管理等职责，应认定其为国家工作人员。

“被告人于利东在解除劳动关系后，是否还在担任企业改制领导小组的组长？”方轶一边翻看案卷材料一边问道。

“是，他一直担任组长，直至锅炉厂改制结束。”曹永正点头道。

“你怎么想？”方轶抬头看向他。

“我想给被告人做无罪辩护，理由是：

锅炉厂作出决定，与全厂二百一十二名在册职工解除劳动关系，其中包括于利东。